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[50] 从学理上分析，第一种观点并不可取。

[9] 在教材之外，也有论者在文章中提出，效率原则与法治原则制约原则和公正原则一样，同为行政法的基本原则。[50]该条款原文为：用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。

宋顺和、陈家球主编：《行政法和行政诉讼法概论》，复旦大学出版社1990年，第31-38页。行政学应当成为行政法的基础科学。[62]在这种自觉的行政法学方法论反思和检讨的背景下，一种新的观点是重提行政效能原则的重要性，认为行政法基础理论的改革或行政法学体系的转型应将其纳入行政法基本原则之列。[41]广西柳铁经济技术开发总公司诉北京市昌平区北七家镇人民政府履行法定职责纠纷案，北京市昌平区人民法院行政判决书，(2013)昌行初96号。根据该理论，对正当程序具体要求的认定需要考虑三个不同因素：①受到政府行为影响的私人利益。

[79]除依法行政原则外，如前所述，宝珀案法院也有一个效率胜过正当程序的隐含逻辑：若承认宝珀公司关于应当事先告知合议组成员的正当程序主张，并判决被告推倒重来，再作出一个相同的决定，肯定是不效率的。是否符合法定期限，易断。如何控制此类风险，已成为中国社会亟待解决的时代命题。

[27]风险刑法理论为风险控制的国家任务进入刑事立法和司法奠定了基础，这使得刑法能以更加灵活的方式回应公共风险的挑战，刑罚由此被塑造成威慑力十足的风险控制工具。法院的司法救济为人们提供了可置信的威慑——使行为人相信，他必须对风险行为的后果负责，其威慑程度完全由市场调节。作为替代，国家干预变得不可或缺，并需要综合运用技术和法律手段加以应对。这一运作原理决定了行政管制具有事前预防优势、规模经济优势和标准制定的专业优势。

中国侵权法对公共风险的回应主要包括：(1)提高侵权责任的威慑程度。行政管制是由政府在整体性成本—收益分析基础上，于事前确定社会最优的管制标准，并交由行政机关主动实施。

至于各部门法上的窗口规范如何设置，笔者建议：(1)为充分利用管制标准与侵权责任之间的互补关系，侵权法上的窗口应当为行政管制规范的进入铺设通道，进而辅助一般威慑机制更好地发挥风险控制功能。经验研究也表明，在犯罪人看来，特定数额的罚金与不同长度的监狱刑期在严重程度上具有可比性。但在符合社会最优标准的噪声污染领域，则应当承认合规抗辩的效力。这正是经济基础决定上层建筑[5]这一著名论断对风险立法的深刻寓意。

[3] 但本文研究的公共风险不完全等同于风险社会理论中的风险，后者泛指现代社会系统的各种内生性风险，包括但不限于环境、健康、安全、经济、文化和政治系统风险。与西方民法典国家的发展轨迹不同，中国民法正处在一个法典化和解法典化并存的时代。从这一整套风险控制逻辑来看，上述三个位阶的风险控制工具形成了从市场定价到政府定价，再由价格控制转向命令控制的体系化结构。而噪音标准则属于终局性标准，它完全可能达到安静环境所要求的最优标准。

譬如，侵权法为分配风险而过分强调归责原则的调整和责任构成要件的弹性化，将无助于通过精确的行为预期激励行为人采取恰当的风险防控措施。[72]参见解亘：《论管制规范在侵权行为法上的意义》，《中国法学》2009年第2期。

起源于德国并产生广泛影响的风险刑法理论，主张刑法的理念要从报应主义转向风险预防的功利主义。[34](2)侵权责任承担方式的多元化。

[57]See Gary S. Becker, Crime and Punishment: An Economic Approach, Journal of Political Economy ，vol.76，1968, pp.169，176. [58]在责任威慑理论看来，自由刑和财产责任之间的量化通约并非不可能，例如通过支付意愿的替代方法可以对自由刑进行估价。任何一个条件缺失都会导致价格机制失灵。这种缺乏协调的局面极易导致威慑过度，对于具有双面性的公共风险而言，威慑过度甚至比威慑不足更危险。乌尔里希·贝克、约翰内斯·威尔姆斯：《自由与资本主义》，路国林译，杭州：浙江人民出版社，2001年，第118—143页。但公共风险却不同，其所引发的社会关系是一种复杂的双向联系——受害者同时也是受益者，加害者同时也是受害者。立法者在追求逻辑崇拜的同时也忽视了更重要的整体性政策判断。

立法者通常以风险行为性质作为逻辑起点，并根据性质差异将风险行为与部门法建立一一对应关系。当一般威慑出现实施障碍(例如因损害的潜伏性或损害难以证明而无人起诉时)或者风险行为同时损害社会公共利益时，一般威慑机制难以将风险行为造成的所有损害都考虑进去，由此将出现威慑不足。

[25]带着此种功利主义目的，德国有学者以《危险作为犯罪》为标题系统论述了刑法在现代社会可能创造的安全。三、部门法壁垒与各自为政的弊端 中国虽借鉴了包括德国法在内的大陆法系部门法理论范式，但对于德国部门法之间的协调方案却并未引起足够重视。

[38]例如《德国基本法》第103条第3款的禁止重复惩罚原则正是公法责任的协调基础，德国罚款与罚金的衔接以及拒绝惩罚性赔偿的立场均可追溯到这一宪法价值判断。[67]在体系构成上，除了以行业为基础的风险规制法外，行业法还涵盖行业管理法、行业组织法和行业竞争法等。

尤其是当部门法的风险控制工具遭遇障碍时，人们仍立足于部门法分立格局，通过部门法内部体系的改造加以应对。体系内重建的优势在于简单易行，立法者可根据需要，直接在既有法典上删减或追加法条，省去了立法技术上的繁文缛节，同时也便于法律适用，人们可在同一个地方找到所有想要的答案。对于任何一种公共风险而言，规制过度与规制不足均不可取。[16]该原则在美国源于其宪法至上条款，参见Keith N. Hylton, Preemption and Products Liability: A Positive Theory, Supreme Court Economic Review, vol.16, no.1，2008, pp.205, 207. [17]参见朱岩：《风险社会与现代侵权责任法体系》，《法学研究》2009年第5期。

在对号入座基础上自然要区分风险类型，选择相应部门法的风险控制工具加以应对。而且，无休止地加强行政管制力度也可能适得其反，譬如，政府对风险行为的直接禁止往往意味着更多甚至更严重的风险，[53]这是由公共风险的双面性决定的。

相较于私人风险，现代工业化引发的公共风险是现代社会的内生性风险，它与现代科技发展和工业生产相伴而生，属于集中或批量生产的、广泛分布的健康和安全风险，绝大多数风险都超出了私人的理解和控制能力。参见丹尼尔·史普博：《管制与市场》，余晖等译，上海：上海三联书店，1999年，第64、56页。

参见宋亚辉：《环境管制标准在侵权法上的效力解释》，《法学研究》2013年第3期。[52]同理，行政处罚力度的加强也并非多多益善，因为行政处罚与行为选择之间同样不是线性关系。

[43]对于后者，司法解释规定：被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。公共风险的性质在风险社会理论中虽有充分讨论，[4]但其在立法上的意义尚未得到全面揭示。(三)风险可识别性的演化与国家干预必要 从风险要素的可识别性来看，私人风险主要源于简单的生活事实以及易于识别的物理和生理外观，除不可抗拒的自然灾害外，人类可通过视觉和触觉感受及生活经验来识别私人风险及其程度，如食品是否腐烂、道路是否平整、马匹是否温顺、建筑设施是否牢固等。公共风险的双面性对风险立法具有重要意义。

[64]参见尼克拉斯·卢曼：《法社会学》，第189—190页。[72]二是通过概括性的引致条款将合规抗辩的效力问题留给行业法做出具体规定。

在此问题上，有学者干脆主张将财产刑直接剥离出刑法，凡以财产方式能够有效承担的法律责任，则应统统划归行政或民事责任范畴。德国不管是公法内部的一体化构建，还是公私法的接轨，均非一日之功，而是经历了漫长历史演化的结果，这当然也是德国部门法分立格局稳定与成熟的奥秘所在。

[32]这逐步塑造了立法上的思维定式。风险控制已从纯粹私人事务转化为社会公共职责，须交由国家通过公法管制手段解决。